De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del E.O.M.F. Ley 24/2007 de 9 de octubre, el art 547 y ss. de la L.O.P.J , art. 10 del R.D. Real Decreto 769/1987, de 19 de junio de Policía Judicial, y art 773.1 de la Ley de  njuiciamiento Criminal, dando cumplimiento a las Instrucciones 3/2006 y 5/2007 y Circular 10/11 de la Fiscalía General del Estado, y del oficio del Excmo. Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial, de 12 de diciembre
de 2023, sobre medición de las tasas de alcoholemia, con el objeto de facilitar la elaboración de atestados con práctica de esas pruebas, se dicta la presente ampliación de la Instrucción 2/2021.

1.- Imputación objetiva de tasa de alcoholemia superior a 0.60 mg/L
Como consecuencia del criterio interpretativo asentado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en las Sentencias 788/2023 y 789/2023, ambas de 25 de octubre, y siguiendo la línea de actuación que se expresa en el oficio de la Fiscalía de Sala de Seguridad Vial, se hace necesario aclarar los límites de las mediciones realizadas con etilómetros, a los efectos de determinar la aplicación del tipo objetivo del art. 379.2 del Código Penal cuando dice:
“ … con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro ….”
Teniendo en cuenta que los distintos modelos homologados de etilómetros que utilizan las Policías de Tráfico pueden ofrecer resultados con más de dos decimales, es imprescindible unificar criterios de imputación del delito citado.
Así en la STS 789/23, se dice: “Por ello, el redondeo hay que hacerlo desde el tercer decimal que dé el resultante de aplicar el margen de error, para, de ahí, situarnos en la cifra numérica al segundo decimal, o si el tercer decimal con el cuarto no está en la mitad superior acudir a la cifra inmediatamente inferior del segundo decimal.” … “En cualquier caso, como se ha expuesto, la práctica del “redondeo” es técnica utilizada y a utilizar en estos casos y aplicable en beneficio del reo“
Pues bien, el “redondeo” que debe aplicarse al 3er. y 4° decimal se realizará una vez aplicado el margen de error, (EMP), que corresponda a la medición inicial.
“De esta manera, con 0,0451 con el margen de error aquí aplicado al 7,5% nos iríamos al redondeo a 0,5 (redondeo hacia arriba) y con 0,0450 o 0,0449, nos iríamos a 0,4 (redondeo a la baja) y de esta manera, con detecciones de 0,65 en el primer caso y con el mismo margen de error aplicado al caso concreto del 7,5% nos quedaríamos en 0,60, aplicando el referido porcentaje de error y no sería delito y en el segundo caso nos quedaríamos en 0,61 y sí sería delito del art. 379 CP.” (STS 789/23). 

En consecuencia, para llegar a una medición punible de 0.61, una vez aplicado el EMP y realizado el “redondeo”, se debe partir necesariamente de una medición inicial de 0.66 mg/l. como se explica en la tabla adjunta. Anexo I. El “redondeo” se aplicará a TODAS las mediciones, aunque no sean necesarias para el tipo objetivo, al interpretarse como más beneficiosa al reo.
Como ya se decía en la Instrucción 2/2021 de esta Fiscalía Superior, en el atestado se expondrán los  resultados de las mediciones con todos los decimales que ofrezca el
aparato, de manera que no ofrezca dudas al investigado ni a su defensa de cómo se ha realizado el “redondeo” al alza o a la baja, como exige el  tribunal Supremo.

2. Documentación del etilómetro.
En el atestado se incluirán los datos relativos al etilómetro con el que se realiza la prueba, y se adjuntará la documentación del mismo que  acredite su correcto funcionamiento,
como ya se dijo en la Instrucción 1/2008 de la Fiscalía Superior de Andalucía de 24 de marzo, vigente en todo lo no modificado por la presente.

3.- De la imputación por conducir “bajo la influencia”.
Recuerda el oficio de la Fiscalía de Sala de Seguridad Vial, el Tribunal Supremo y la Instrucción 2/2021, que “nada impide que, a pesar de  incurrir tasas de 0,60 mg/L de alcohol en aire espirado o inferiores, pueda ser de aplicación el tradicional e inveterado tipo de influencia del art. 379.2, primer inciso, CP si queda acreditada la influencia del alcohol ingerido en las facultades psicofísicas del sujeto necesarias para una conducción segura..”.
Sigue plenamente vigente lo dispuesto en la Instrucción 3/2006 FGE, en el sentido de que:
“Si las pruebas para la detección de alcohol detectasen el consumo, pero arrojasen un resultado inferior a la tasa objetivada, serán de aplicación los criterios de la Instrucción 3/2006 FGE. Así, por encima de la tasa de 0.4 mg de alcohol en aire espirado, se ejercerá normalmente la acción penal en función de los signos de embriaguez concurrentes y de las anomalías en la conducción.
Aun cuando éstas últimas no concurrieren, podrá ejercitarse la acción penal en los casos de claros signos o síntomas, siempre con una adecuada valoración de las circunstancias. Por debajo de 0,4 mg/l aire y con idéntica ponderación, lo harán sólo de modo excepcional.”

4.- Supuestos de pruebas de alcoholemia dilatadas en el tiempo.
El transcurso del tiempo entre la ingesta y la realización de la prueba de alcoholemia, tiene un efecto determinante en el resultado de la medición, e incluso en la percepción de los signos externos que pudiera mostrar el conductor. Por ello la intervención policial, ya sea en control preventivo o en casos de  iniestros, en lo que se refiere a la práctica de la prueba, deberá ser de forma inmediata. Cuando ello no sea posible, siguiendo los criterios del Tribunal Supremo en la STS 789/23 sobre el uso de la fórmula de Widmark, (estudio retrospectivo de la tasa por análisis de la curva de  alcoholemia), “debe tomarse en consideración el resultado más bajo de los dos obtenidos, conforme al principio in dubio pro reo.“

5.- El acta de signos externos.
EN TODO CASO será necesario incorporar al atestado el acta de signos externos que presenta el conductor, y los datos obrantes sobre el modo de conducir, aun cuando el tipo penal no lo exija.
Dos razones avalan esta obligación aun existiendo medición con rasa típica (superior a 0’60 mg/l o 1.20 gr/l); En primer lugar, porque la individualización de la pena puede fundarse en la entidad de los signos y maniobras concurrentes. En segundo lugar, recordamos que cuando no pueda determinarse la tasa de  alcohol, por cualquier causa, las únicas pruebas para acreditar en su caso la posible existencia de un delito del art.379.2 inciso 1), es la diligencia de signos externos, las maniobras irregulares y el testimonio de
agente en juicio.
Como se expresaba en la Instrucción 3/20 de esta Fiscalía Superior el acta de signos externos válida para pruebas de alcohol y/o drogas, consensuada con las Policías de Tráfico y la Fiscalía de Sala de  eguridad Vial, es la que se adjunta como Anexo II.
La Instrucción 2/2021 de la Fiscalía Superior de Andalucía de 7 de  octubre de 2021, está vigente en todo lo no modificado por la presente Adenda.
En lo sucesivo los atestados por delitos referidos a estos supuestos se instruirán con sujeción a lo dispuesto en la presente Instrucción, de  onformidad con el oficio del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial de 13 de diciembre de 2023 que será en todo caso documento de referencia.